Di grande interesse è la recente sentenza emessa dalla Corte Suprema di Cassazione, Sez. III Civile il 27-03-2018, n. 7516 in tema di consenso informato.
Alcuni degli aspetti da richiamare sono:
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La qualifica del paziente (e/o altre qualità personali del paziente) non consente di ritenere il consenso presunto: un medico non può astenersi dall’informare il paziente “quando anche quest’ultimo sia un medico, o comunque una persona esperta di medicina”. Tuttavia la qualifica professionale può rappresentare un elemento, che insieme ad altri “indizi” può rappresentare prova della piena consapevolezza del paziente circa la natura dell’intervento. Gli indizi, tuttavia, devono essere “gravi, precisi e concordanti” (cfr. art. 192 c.p.p., vedi commento oltre).
Nello specifico, la Corte d’Appello aveva ritenuto di poter trarre la conclusione dell’avvenuta informazione dalle dichiarazioni rese dall’attrice al CTU e dalla narrativa dei fatti contenute nella richiesta stragiudiziale di risarcimento inviate dall’avvocato del paziente al chirurgo.
Interessante, a questo proposito, è il valore probatorio che viene attribuito alle dichiarazioni descritte “anamnesticamente” nella relazione di CTU. Tale considerazione ci fa riflettere circa la necessità da parte del CTU di puntuale e rigorosa raccolta anamnestica.
I Giudici ritengono elementi indiziari anche l’essere l’essere stato sottoposto già a uno stesso medesimo intervento, l’essere stato informato da terzi, l’avere competenza specifica sulla materia. In realtà, questi aspetti andrebbero più dettagliatamente motivati, non essendo a mio avviso sufficienti in re ipsa.
Si consideri, per esempio, da chi proviene l’informazione: l’essere stato informato da un terzo, che non è lo specifico sanitario che effettuerà la prestazione, può non consentire al paziente in primis di consolidare l’alleanza terapeutica alla base di qualunque trattamento (e motivo fondante del consenso stesso), ma soprattutto rischia di modulare l’informazione secondo una prospettiva differente rispetto anche all’effettive capacità professionali tecniche di chi poi effettuerà la prestazione.
Ancora, l’essere stato sottoposto ad uno stesso intervento in epoca antecedente non può essere sufficiente: sarebbe necessario, infatti, verificare l’effettivo tempo trascorso tra un intervento e l’altro; l’aggiornamento delle tecniche operative; le complicanze e i maggiori rischi di essere sottoposto ad un altro intervento, seppure uguale al precedente. Infatti, non dimentichiamoci che il solo “foglietto illustrativo”, per quanto completo di qualunque informazione, non potrebbe mai sostituire l’informazione “personalizzata”, calata nel caso specifico.
Non a caso la Legge Gelli precisa all’art. 5 “gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida”. Orbene, se il consenso informato è “tempo di cura” (cfr Lgs. 219/17), anche nel caso dell’informazione questa deve essere modulata in relazione al caso concreto, potendo non essere sufficiente la firma di un generico modulo di consenso informato, per quanto dettagliato.
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L’informazione circa la natura dell’intervento, i suoi rischi, i possibili benefici ad esso connessi, le possibili alternativa terapeutiche è “coessenziale all’esercizio del diritto alla salute”.
Viene ribadito che l’informazione rappresenta a pieno titolo un diritto costituzionalmente garantito e che la sua omissione può produrre un “danno giuridicamente rilevante”, solo per il fatto stesso di impedire al paziente di autodeterminarsi in modo libero e consapevole. L’informazione al paziente, dunque, per i Giudici non è un “atto formale” né un rituale inutile, richiamando, in tal senso, quanto stabilito chiaramente dalla recente legge 219/17.
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L’essere “perfettamente consapevole delle conseguenze delle propria scelte” non consentirà alcun risarcimento dal medico che lo informa, perché, scrivono i Giudici, “qualsiasi conseguenza svantaggiosa dovrebbe ricondursi causalmente alle scelte consapevoli del paziente, piuttosto che al deficit informativo del medico”.
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Il consenso all’atto medico NON può mai ritenersi “presunto”, tuttavia, è consentito al medico di provare l’avvenuta informazione anche in via presuntiva, alla luce dell’art. 2727 c.c. (“Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato”), essendo il medico “gravato dall’onere di provare” l’avvenuta informazione.
Sul punto ci sarebbe da discutere; perché se il consenso è “tempo di cura”, dunque equiparabile ad un qualsiasi intervento medico, alla luce delle indicazioni della Legge Gelli- Bianco, verosimilmente, l’onere della prova dovrebbe essere invertito, ovverosia a carico del paziente. Tuttavia, l’informazione, che dovrebbe a mio avviso essere fornita sempre da chi eseguirà la prestazione (altrimenti verrebbe meno la finalità stessa del consenso, che non è solo quella di rendere il paziente consapevole, ma di rafforzare l’alleanza medico-paziente), e la firma stessa del modulo di consenso in qualche modo sostanziano una forma di “contratto” tra medico e paziente.
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Infine ci preme osservare un passaggio della sentenza, ove si legge che in “mancanza della prova scritta dell’avvenuta informazione” è sufficiente ricavare la prova dal fatto che “la paziente diede un consenso pienamente informato e consapevole all’atto medico in via presuntiva, [omissis] da una pluralità d’indizi”. Orbene, tale passaggio sembra lasciar intendere che la forma scritta non sia indispensabile, contradicendo quanto statuito dalla recente legge 219/17 ove si legge “il consenso informato, [omissis] è documentato in forma scritta”.
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Ancora, ci sembra interessante segnalare che i Giudici usino il termine di “indizi”, ove per indizi s’intende “segno, cosa astratta o concreta che con la sua presenza può indicare l’esistenza di un’altra; fatto certo che lascia prevedere o dedurre con qualche fondatezza un altro fatto non ancora avvenuto o non conosciuto direttamente” (da Treccani). Tuttavia, gli indizi non fanno prova, salvo che questi non siano “gravi, precisi e concordanti” (cfr. art. 192 c.p.p.: “ Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati. 2. L’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti”).
Per “grave” (cfr. Buzzoni Alessandro) s’intende un indizio <<consistente e resistente alle possibili obiezioni e dunque, attendibile e convincente”, “preciso”, cioè specifico e non generico, insuscettibile di diverse interpretazioni e non equivoco e, infine, “concordante”, quale risultante della valutazione della complessità degli elementi probatori, tra loro collegati e accordabili con la medesima ipotesi ricostruttiva del fatto da provare>>.
La gravità e la precisione di un indizio, dunque, misurano la capacità dimostrativa dell’indizio stesso, consentendo di soppesare la probabilità che da un fatto noto ne possa derivare uno ignoto.
È plausibile ritenere, tuttavia, che in ambito civile la gravità richiesta possa essere meno incisiva, considerando il differente grado di probabilità richiesta ai fini probatori?!
Dott.ssa Triolo Valentina